Fallo: CONFLICTO DE COMPETENCIA 1

VOCES: VIOLENCIA FAMILIAR: MENOR EN RIESGO- CONFLICTO DE COMPETENCIA- COMPETENCIA DEL JUZGADO DE MENORES- DESAMPARO MORAL Y METERIAL DEL MENOR: CONCEPTO.-

AUTO INTERLOCUTORIO NUMERO: 128.-

CAMARA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y FAMILIA. ——————-

Bell Ville, once (11) de septiembre de dos mil ocho.——-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “D. S. A. S. C/ B. S. O.- RESTITUCIÓN DE TENENCIA- RÉGIMEN DE VISITAS”, CON SUS ACUMULADOS: “B. S. O.- VIOLENCIA FAMILIAR” (EXPTE. B- Nº 60/07) Y “D. S. A. S.- VIOLENCIA FAMILIAR” (EXPTE. D- Nº 15/07)- CONFLICTO DE AVOCAMIENTO”, expediente 7-D-08, en los que corresponde decidir el conflicto de avocamiento planteado por el Juez de Primera Instancia y de Primera Nominación en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia, y el Sr. Juez de Menores, ambos de la Sede. A fs. 191, obra la constancia por la cual los autos son recibidos por este Tribunal, y son puestos a despacho a los fines del art. 370, CPCC.- A fs. 192, se corre vista al Sr. Fiscal de Cámara, la que es evacuada a fs. 197/8 y, además, el Tribunal solicita informe a la Fiscalía de Instrucción de la Sede, que obra contestado a fs. 195/6. Así, los autos pasan a despacho a los fines de dictar resolución al respecto.————————————————–Y CONSIDERANDO: 1)Antecedentes. 1.1. Que, en prieta síntesis y de las constancias de autos, se trata de denuncias cruzadas por violencia familiar, producidas en el seno familiar, teniendo como protagonistas a la Sra. S. A. S. D., DNI…., y el Sr. S. O. B., DNI…., de cuya unión de “hecho”, en fecha 10/12/2005, nació la menor C. A. B. (v. partida de fs. 106), próxima a cumplir tres años de edad, siendo la situación por la que atraviesa la referida menor, en relación con sus progenitores y demás familiares, el eje central de discusión entre los Magistrados para oponerse a seguir entendiendo en los presentes autos; cuestión que retomaremos mas adelante. Que, además de las referidas denuncias, bajo el amparo de la Ley Provincial 9283 de Violencia Familiar, las que datan del 20/06/2007, y obran incorporadas y acumuladas a fs. 1-4; 5-94; la madre biológica de la menor, Sra. S. A. S. D., con invocación en las normas sustanciales (C.Civil) y formales (CPCC.), demanda civilmente y le reclama al padre de la niña, S. O. B., la restitución de la tenencia de ésta (C. A.), según contenido del escrito de fs. 107/9, dando lugar a la formación de los autos “D., S. A. S. c/ S. O. B.- Restitución de tenencia- Régimen de visitas“, expte. 17-D-inic. el 24/07/07, también acumulado, y que obra a fs. 104/213, con ingreso por ante el Juzgado de 1ª. Inst. y 1ª. Nomin. C.C. y Flia., con radicación definitiva en la Secr. Nº 2 del mismo; proceso contencioso que, a pesar del conflicto venido a dirimir, se encuentra en trámite y en donde las partes se hallan diligenciando las pruebas por ellas ofrecidas.——————————————-

1.2. Que, a pesar de la promoción de la demanda de restitución referida, a la fecha se mantiene la guarda “provisoria” de la menor C. A. en favor de su abuelo paterno, Sr. S. A. B., DNI…., conforme a lo resuelto por el Juez de Familia a fs. 9/10, en fecha 20/06/07, de la causa “abierta” por violencia familiar, sin perjuicio de las medidas -de prevención-transitorias adoptadas con relación a la menor, contando con el auxilio del Equipo Técnico de la Sede y del cuerpo de profesionales de la Municipalidad de Bell Ville que conforman el programa de erradicación de la violencia familiar. Ambos equipos, produciendo numerosos informes, la mayoría de ellos expresando el régimen de visitas controlado, que se ha llevado a cabo y que efectúa la madre para tener contacto con la menor.—————–

1.3. Que, a pesar de la actividad cumplida por el órgano judicial y las partes en función al interés superior de la menor, a fs. 170 de los autos de “restitución”, la actora pone en conocimiento del tribunal que, en oportunidad de cumplir el régimen de visitas controlado (18/03/08), junto a la Asistentes social y Psicóloga, observan que la niña presenta “moretones” en partes de su cuerpo (cara y zona vaginal). Dispuesta por el tribunal la medida que el caso requería (fs. 171), el médico forense, Dr. Mario E. Martínez, produce el informe que obra a fs. 174, a partir del cual se origina el conflicto negativo de competencia entre los Jueces de Familia y Menores.———————

2)– A fs. 175, lo hace el primero de ellos, por decreto del 19/03/08, en mérito a los siguientes fundamentos: “… Atento los términos del informe emitido por el Dr. Mario Martínez, la suma gravedad que el caso presenta y tratándose en definitiva de una menor en situación de alto riesgo, se dispone: Apártase el suscripto y remítanse las actuaciones… al Juzgado de Menores de la Sede. …”. A fs. 179, por decreto del 25/03/08, no se avoca el Sr. Juez de Menores, por dos motivos esenciales: “… a) la competencia del Juzgado de Menores es de excepción, por lo que debe establecerse primero si el menor de que se trate se encuentra en estado de desamparo (ver TSJ, Sala Electoral Cba., Auto nº 77 “M.A.N. y M.A.- Prevención- Cuestión de Avocamiento”, y Sem. Jur. Nº 1596- 22/02/2007, pag. 269; idem: Sem. Jur. Nº 1586 del 30/11/06, p. 766 e idem: Sem. Jur. Edición Especial nº 9 de fecha marzo 2007 – Año XXIX), por lo que la “… suma gravedad que el caso presenta …” y la existencia “… de una menor en situación de riesgo”, a las que alude el Sr. Juez remitente, no abren obligatoriamente la competencia de este Juzgado; b) Que una vez que se ha dado trámite a una demanda o petición, el Tribunal Civil no podrá declarar su incompetencia de oficio (art. 1º último párrafo del CPC); …, por todo ello, Resuelvo: No avocarme al conocimiento de los expedientes …, y en consecuencia disponer su devolución al Tribunal de 1ª. Instancia y 1º Nominación en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de esta Ciudad, invitando a su titular en caso de discrepancia con el criterio sustentado, a la remisión de estos autos al Superior Común para que dirima el conflicto negativo de competencia planteado. …”. Llegados los autos al Juzgado de Familia, su titular, mediante A.I. nº 143, del 8/05/08, fs. 187/9, resuelve: “Elevar estos actuados a la Excma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, de Familia y Trabajo, de la Sede, a los fines de resolver el conflicto de avocamiento o competencia planteado …”. Manifiesta el Magistrado que no comparte los fundamentos del Sr. Juez de Menores. Sintetizando las razones, expresa: que se está ante una menor víctima de maltrato y en obvio estado de riesgo en el propio ambiente familiar, constatados en forma fehaciente y actual, circunstancias que requieren la intervención del fuero especializado; con evidencia de haberse vulnerado derechos esenciales de los incapaces por cuestión de edad; y que los progenitores y abuelos de la menor no representan, en el actual estado de cosas, seguridad para la criatura, sino que integran un cuadro de situación de verdadero peligro, ya que ha tenido consecuencias reveladoras cuando menos de irresponsabilidad e inidoneidad para la crianza de un niño en el ámbito hogareño. Por su parte, y estando la causa radicada ante éste Tribunal de Alzada (Superior Común), a fs. 197/8 emite opinión el Sr. Fiscal de Cámara, por requerimiento efectuado mediante proveído de fs. 192. Interpreta que se está en presencia de una cuestión típicamente familiar (y que si bien el sujeto pasivo de las conductas existentes entre progenitores puede resultar ser la menor en cuestión -sic-), los hechos –que no han sido acreditados fehacientemente- no han colocado a la niña en situación de desamparo que amerite la actuación del Juzgado de Menores (lo destacado nos corresponde); abonando su postura con cita del TSJ, Auto nº 77 de fecha 18/12/2006 “Muñoz, Alexis Nahuel y Meiana Agustina- Prevención – Cuestión de Avocamiento”, expte. “M” nº 5/06. En conclusión, es de opinión que debe continuar interviniendo el Sr. Juez de Familia.—————————————————

3)– Que, vistas las posiciones encontradas de los Magistrados ante el cuadro de situación planteado para con la menor C. A., corresponde, de manera esencial, determinar si la niña dentro de su ámbito familiar se halla en situación de “riesgo” cierto, inminente, actual, que amerite la intervención excepcional y subsidiaria del Estado, en el ejercicio del patronato de menores, por medio de la función jurisdiccional que compete al Juzgado de Menores (art. 6, Ley Prov. 9053, de “Protección Judicial del Niño y el Adolescente”). En otras palabras, si la menor, en el caso que nos ocupa, se encuentra en alguna de las situaciones que contempla el art. 9, inc. a) y b), de la ley cit., es decir, si fuese víctima de delitos o faltas, malos tratos, correcciones inmoderadas, negligencia grave o continuada, explotación o grave menoscabo de su personalidad, cometidos por sus padres, tutores o guardadores. Situación que tanto la doctrina como la jurisprudencia sintetiza como de “riesgo” al vulnerarse los derechos esenciales del menor, producto de un desamparo material como moral. Delimitar, en el caso, esta zona “fronteriza” o “gris”, no es otra cosa que delimitar la competencia del fuero de Familia y de Menores, como el venido a resolver. Al respecto, resulta ilustrativo lo sostenido por el Dr. Jorge Luis Carranza, Funcionario Judicial de la ciudad de Córdoba –Capital-, especializado en el Fuero de Menores, cuando sobre el particular expresa que debe diferenciarse entre las situaciones acaecidas al menor normalmente integrado a su núcleo familiar, cuyos decisorios corresponden a los Juzgados de Familia (art. 16, ley 7676), de las referidas a un menor en situación de riesgo o irregular (art. 1º ter, inc. 5, ley 4873), lo que llama a la intervención subsidiaria, supletoria, tuitiva y puntual del Estado a través del Juez de Menores. Que allí parecería estar el concepto clave que permite aclarar las dudas que se suscitan en la práctica. Como se aprecia, si bien referidos a dos estatutos normativos que no rigen en la sede, el primero vigente para Córdoba Capital por contar con tribunales especializados en el fuero de familia, y el segundo por haber sido derogado por el actual régimen – Ley 9053- pero que, por la esencia de la cuestión que trata el comentario, éste no sólo que no ha perdido vigencia, sino que es aplicable al “thema” traído a dirimir. Continuando con el tratamiento que al respecto efectúa el Dr. Carranza, en su obra: “Temas del derecho prevencional de menores”, Alveroni Ediciones, año 2000, págs. 53/54, explicita que en el segundo supuesto (menor en situación de riesgo o irregular), citando a José H. González del Solar (Magistrado de la ciudad de Córdoba- Capital, también especialista en el fuero de menores), se dá un estado de ilegalidad que afecta al incapaz porque no recibe el tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a su individualidad. Que ante esa situación antijurídica del niño vulnerado en sus derechos esenciales, el Estado no permanece indiferente e instrumenta la Justicia Prevencional de Menores que, mediante un procedimiento de oficio, remueve esa circunstancia. Que la situación extraordinaria de un niño vulnerado en sus derechos esenciales (por ej. niño víctima de maltrato, abuso sexual o abandono), requiere, por los intereses en juego, de la ejecutividad propia de la Justicia de Menores. Agrega, que la nueva Ley de Adopción ha modificado los arts. 316 y 317, entre otros, del C. Civil, estableciendo un procedimiento para el otorgamiento de la guarda judicial. De la clara lectura de dichas normas, se puede inferir claramente diferenciada la competencia del Juez de Menores de Prevención de lo que corresponde al Juez de Familia. El 316, 3er. párr., C.C. prescribe que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor, o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. El 317, inc. a, ib. establece que no será necesario el consentimiento de los progenitores cuando: 1) el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año; 2) cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Es decir –concluye el Dr. Carranza-, la ley habla de un niño en situación de riesgo, y vulnerado en sus derechos esenciales: se refiere a un “desamparo evidente, manifiesto y continuo”. Se pregunta entonces: ¿Cuál es la autoridad judicial que debe comprobar esta situación abandónica? “Es el Juez de Menores con competencia Prevencional, por imperio …”. “En cambio, los conflictos familiares que involucren eventualmente a un niño, fuera de estas situaciones excepcionales, se dirimirán en el Fuero de Familia …”. Y, para profundizar la cuestión, bueno es recordar que cuando aludimos a desamparo, no es otra cosa que la configuración del abandono, lo que implica, ni mas ni menos, que la privación de aquellos aspectos esenciales que hacen a la salud, a la seguridad y a la educación intelectual y moral del menor de edad, que procede del incumplimiento de los deberes que al respecto competen a los padres, tutores y guardadores, y que por ello la ley llama supletoriamente a la tutela pública estatal. Que dicho abandono puede ser material, referido a la privación de aspectos esenciales que hacen al desarrollo personal durante la menor edad, relacionados a la alimentación, higiene, vestuario, medicación; o al abandono moral, reflejado en las carencias de educación, vigilancia o corrección del incapaz. Que, en la misma dirección, pero ya bajo la vigencia de las Leyes Prov. 9053 y 9283, de Protección del Niño y de Violencia Familiar, respectivamente, también la cuestión mereció tratamiento por el TSJ., reflejado en las citas a las que alude el Sr. Juez de Menores para fundar su posición (v. fs. 179, cuya relación se efectuó al pto. 2) de los “considerandos”), y que el Sr. Juez de Familia, a su entender, son antecedentes que sirven a su postura –y nó al Juez de Menores- para no seguir entendiendo en los presentes autos. En la Edición Especial Nº 9, Semanario Jurídico de marzo 2007, p. 24, Reseña de los fallos, la Sala Electoral del TSJ., Auto nº 78 del 18/12/06, sienta que la actuación del juez de Menores en lo Prevencional es limitada, de excepción, en cuanto se configura sólo en aquellos casos previstos taxativamente en el art. 9 de la Ley de Protección del Niño y el Adolescente Nº 9053; que su intervención es posible cuando se evidencien situaciones en que los menores de edad estén desprovistos de medidas de protección por parte de quienes están a cargo de los mismos (padres, tutores, guardadores), y ser adecuadas al estado de vulnerabilidad propio de su minoridad; que sólo las realidades vitales de desamparo habilitan la injerencia estatal a los efectos del resguardo del menor, con el objeto de evitar daños en su salud o en su vida, tratando en lo posible de restaurar el amparo familiar necesario para su pleno bienestar, configurándose dicho extremo no solo ante la ausencia de los progenitores o guardadores, sino también por la inacción de éstos o, por acciones positivas que atentan contra el bienestar del niño o del adolescente. Y, el auto nº 77 del 19/12/06, de la misma Sala, precisa que basta que uno de los padres bregue por la protección y cuidado del menor como manifestación del ejercicio de la patria potestad, para que la intervención judicial en los términos de la ley 9053 quede desactivada.————————–

4)– Que, en función a los distintos parámetros a tener en cuenta para arribar a una conclusión, y que deben apreciarse teniendo en miras la realidad que exterioriza la situación de la menor a través de lo actuado en la causa a su respecto, se advierte que, si bien su ámbito familiar no es el ideal o el más propicio, sino conflictivo -tal como lo pone de resalto el Sr. Fiscal de Cámara al dar su opinión al respecto-, lo cierto es que su situación no alcanza para considerarla como de riesgo grave, inminente, actual, continuo, que amerite separarla de sus progenitores y su actual guardador “provisorio” (abuelo paterno), y permitirle al Estado que intervenga en forma subsidiaria y excepcional. Damos razones: a)– en todo el tiempo del desarrollo de los procesos acumulados, los padres de la menor siempre han reclamado por ella, mas allá de sus disputas debido a la mala relación de pareja, lo que concluyó que su guarda “provisoria” se otorgara a su abuelo paterno; situación que -reiteramos- se mantiene a la fecha; b)– que, tal situación de pareja, si bien provoca consecuencias negativas en la relación madre-hija, aún así, el contacto ha continuado mediante el régimen de visitas controladas, con el auxilio del Cuerpo Técnico de la Sede; c)– enlazado a ello, debe analizarse la reacción que provoca en la madre de la menor, al reclamar por vía contenciosa su tenencia; proceso que aún se halla tramitando y resta decidir en definitiva; d)– que, si bien  el informe producido en marzo del cte. año por el médico forense (fs.174), pone de manifiesto haber constatado lesiones leves (hematomas) en partes del cuerpo de la niña, afirmando que son traumatismos intencionales y, con ello, la sospecha de maltrato infantil; lo cierto es que, hasta la fecha, la situación de la menor que resulta de la causa demuestra lo contrario. En efecto, de los actos anteriores como posteriores a dicho informe (producido el 19/03/08), relacionado con las visitas médicas que se llevan a cabo para con C. A., véase certificados de fs. 11 (21/6/07), fs. 20 (6/7/07), fs. 26 (23/7/07), fs.33 (10/8/07), fs. 46 (27/8/07), fs. 50 (10/9/07), fs. 57 (1/10/07), fs. 64 (19/10/07), fs. 67 (5/11/07), fs. 68 (12/11/07), fs. 88 (2/1/08), fs. 207, 208 y 209 (8/08), en ninguna de tales oportunidades los facultativos han constatado que la menor haya sido víctima de maltrato o lesión alguna, a lo que se suman los informes de la T.S. Andrea Maggi de fs. 203 y 206 y T.S. Norma Panozzo de Re de fs. 202. O sea, en síntesis, la simple “sospecha” de maltrato expuesta a fs. 174, no ha quedado corroborada con las circunstancias sobrevinientes en la causa sino -todo lo contrario- desvirtuada, en atención a lo que informan las trabajadoras sociales precitadas (fs. 202/3 y 206) de fechas cercanas; e)– agregar, el informe negativo producido a fs. 195/6 por la Fiscalía de Instrucción de la Sede sobre denuncia por malos tratos y/o delito en perjuicio de la niña; f)– lo expresado, acuñado por las asistencias de los progenitores de la menor a las sesiones y/o entrevistas psicológicas; lo que implica una clara intención de superar el conflicto de pareja, que involucra de manera pasiva e involuntariamente a C. A..————————

Como conclusión, la situación de la menor no se exterioriza como abandono material ó moral por sus progenitores o  guardador “provisorio”, a pesar de resultar innegable la situación de conflictidad que se vive en el ámbito familiar. Por el contrario, siempre se ha pugnado por su tenencia, conducta que, precisamente, aisla a la niña de la situación de riesgo grave, actual, inminente, y continuo; por lo que su situación no amerita la intervención del Juez de Menores por aplicación de la referida Ley nº 9053. Por último, y por obvia consecuencia de lo precedentemente concluído es motivo mas que suficiente para no entrar al análisis, por tornarse abstracto, respecto a la oposición por el Juez de Menores (conf. art. 1, últ. párr., CPCC.) a la declaración de incompetencia de oficio por el Juez de Familia -pto. b) del decisorio de fs. 179, del 25/03/08-. De tal manera, en el caso, debe continuar entendiendo éste último (Juez de Primera Instancia y Primera Nominación con Competencia Múltiple de la Sede), correspondiendo que al mismo se remitan las presentes actuaciones, con notificación de lo aquí resuelto al Juzgado de Menores, y al Ministerio Público Fiscal, de la Sede.——————En consecuencia, por todo lo expuesto, normas, doctrina y jurisprudencia citada, el Tribunal RESUELVE: I)– Declarar competente en autos al Sr. Juez Civil, Comercial, de Conciliación y Familia de la Primera Instancia y Primera Nominación de la Sede, Dr. Víctor Miguel Cemborain, a cuyo efecto deberán remitirse las presentes actuaciones, con cargo de efectuar las pertinentes notificaciones de lo aquí resuelto al titular del Juzgado de Menores de la Sede, Dr. Luis Alberto Morales, y al Ministerio Público Fiscal, Dr. Telmo Alejandro Lopez Lema.——————————–

II)– Protocolícese y hágase saber.————————-

Fdo.: Dres. Oscar R. BERTSCHI; Ricardo P. BONINI; Teresita CARMONA NADAL de MIGUEL.

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