Fallo: RECURSOS

DERECHO PROCESAL. Recursos. Admisibilidad del recurso. Competencia. Oportunidad. Ministerio pupilar. Funciones. Asistencia y control. Representación. Supuestos. Límites. Patria potestad. Actos sin intervención del ministerio pupilar. Nulidad relativa

1ª) El análisis de admisibilidad del recurso de apelación se cumple en dos momentos diversos: existe un contralor provisorio que realiza el juez de primer grado, para decidir si lo concede o no, y un control definitivo que realiza la Cámara de Apelaciones. En este último caso, la Cámara puede revisar oficiosamente o a pedido de parte la concesión aludida. Por ende, si el recurso fue concedido y la Cámara le otorgó el trámite y la contraparte del impugnante no cuestionó aquella decisión, lo mismo el órgano jurisdiccional se encuentra en libertad para realizar nuevamente -y finalmente- el análisis de admisibilidad formal.-

2ª) La actuación del representante del Ministerio de Menores en el proceso puede ser de mera asistencia o de representación. La actividad representativa es calificada como subsidiaria, pues tiene como fin suplir la actuación omisiva del representante o complementar ésta adecuadamente. Sin embargo, el Ministerio de Menores no puede sustituir o reemplazar al representante individual si no se dan tales situaciones que evidencian una irregular actuación de éste.-

3ª) El Ministerio Pupilar no realiza actos a nombre de los incapaces, ni es su mandatario convencional o legal. La representación consiste en que obrando a favor de sus intereses, concurre con su dictamen en todo litigio en que el menor sea parte, y controla la actuación judicial o extrajudicial de sus representantes necesarios. No hay, pues, procuración o delegación, sino asistencia y control.-

4ª) Cuando en ejercicio de la patria potestad se efectúan actos sin intervención judicial, ni del Ministerio de Menores, los actos son nulos. Dicha nulidad posee carácter relativo y, por ende, puede ser subsanada por la confirmación expresa o tácita que haga el asesor de menores de los actos cumplidos sin su participación.-

1. Como los recursos pertenecen al sistema de la ley, el Tribunal “ad quem” goza de la facultad-deber de analizar la admisibilidad del recurso concedido en la instancia inferior. Este análisis generalmente se cumple en dos momentos diversos y, en algunos casos, por dos órganos distintos.- Así por ejemplo si se tratare de un recurso de reposición deducido ante una Cámara, Sala o el Tribunal Superior de Justicia en pleno, como el otorgamiento del traslado lo ha decidido el Presidente respectivo, el tribunal en pleno no se encuentra impedido para “reanalizar” la admisibilidad de la impugnación, pues al menos los otros integrantes del tribunal no han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. Si se está en presencia de un recurso de apelación (como ocurre en el sub lite), existe un doble control, según el órgano que lo realice: un contralor provisorio, que realiza el juez de primer grado, para decidir sí lo concede o no, y un control definitivo, que realiza la Cámara de Apelaciones. En este último caso, la Cámara puede revisar oficiosamente o a pedido de parte la concesión aludida, siempre que este último supuesto se realice conforme a las pautas del art. 368 del CPCC.- Por otro lado, el Tribunal de alzada puede declarar mal concedido el recurso de oficio y antes de ingresar al fondo del asunto llevado a su conocimiento, aún sin petición de parte, siempre que no haya resuelto negativamente la cuestión incidental en los términos del art. 368, o intervenido en un recurso directo respecto del mismo recurso(Art. 355, segundo párrafo íb).- Por ende, si el recurso fue concedido y la Cámara le otorgó el trámite, y la contraparte del impugnante no cuestionó aquella decisión, lo mismo el Órgano jurisdiccional se encuentra en libertad para realizar nuevamente -y finalmente- el análisis de admisibilidad formal.- El hecho de que el Sr. Juez a quo haya concedido el recurso y en la alzada se le hubiera dado erróneo trámite, no obsta a que este Tribunal de grado en uso de las facultades que le confiere el art. 355, primer párrafo, del CPC, pueda en cualquier momento y antes de expedirse sobre el fondo, declarar de oficio mal concedida la apelación y consecuentemente relevado de expedirse sobre el fondo, art. 355, segundo párrafo del C.P.C.C.- Es así, porque los requisitos formales exigidos por la ley en materia de impugnaciones constituyen las condiciones necesarias para habilitar la competencia de los tribunales superiores. Es que, como esta competencia no es territorial sino funcional, es inderogable por voluntad de las partes, quienes no pueden ni obrando de consuno, someter a conocimiento de un tribunal de grado un asunto para el cual no está abierta su competencia (…) El T.S.J. destacó que la Cámara de Apelaciones tiene tres oportunidades para controlar la admisibilidad del recurso a) de oficio, antes del primer decreto de tramitación; b) con ocasión del incidente del art. 368, y c) de oficio o a petición de parte, al sentenciar (…)

2. El Tribunal de alzada para efectuar el juicio de admisibilidad, conforme surge del primer apartado del Art. 355 íb., debe tener en cuenta si el recurso ha sido deducido por quién está legitimado para ello y concretamente, si en el sublite, el Asesor “Ad hoc”, se encontraba facultado para ello.- Que ésta Cámara en su anterior integración había sentado criterio (…) donde se planteo igual situación, es decir, si el Ministerio Pupilar se encontraba legitimado para recurrir, habiendo arribado, luego de un meduloso estudio, a la conclusión –que compartimos- de que carece de tales facultades. Así, en la doctrina procesalista, el autor VENICA, (…), se pronuncia, como principio general, por la negativa en cuanto a las facultades impugnativas del Asesor Letrado, diciendo :” …Descartando que sus miembros (se refiere al Ministerio Pupilar) puedan ser considerados terceros, sólo pueden deducir recursos cuando actúan en representación de alguna de las partes o en un papel esencialmente equiparable al de ellas y no si su intervención se reduce a la función de control (…). Y continúa expresando el autor mencionado:”Ello lleva a que en las hipótesis más comunes de participación en un proceso civil: cuestiones de competencia, acciones de estado, etc., carecen del poder de recurrir, sin perjuicio que, ante el recurso de la parte, les corresponda continuar ante el superior, la participación que les cupo frente al tribunal inferior (arts. 16, inc. 10°; Art. 21, inc.1° y 23, LP 7826)”- En igual línea, los autores MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA, FRANCISCO A.M. FERRER Y DANIEL HUGO D’ANTONIO, (…) dicen :”Sostiene LLambías al respecto que el Código Civil parece definir sus funciones (se refiere al Ministerio Pupilar en funciones judiciales)como de carácter representativo (art. 59), pero de los artículos 491 y siguientes se advierte que más que representativas son de asistencia y contralor, sin perjuicio de asumir subsidiariamente la representativa para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales, como lo expresa el artículo 493, cláusula tercera, al establecer que puede deducir las acciones que corresponden a los tutores, cuando éstos no lo hicieren”.-

3. En cuando en ejercicio de la patria potestad se efectúan actos sin intervención judicial y sin intervención del Ministerio de Menores, los actos son nulos, pero de carácter relativo y su naturaleza “confirmable” en razón de que la sanción ha sido establecidas con miras al interés particular con finalidad de protección. En el precedente jurisprudencial mencionado de ésta Cámara –con distinta integración- (…) se expresaba:”Evitando posible confusión, debe advertirse que la palabra “representación” que utiliza el código, no está tomada en su sentido habitual.- El Ministerio no realiza actos a nombre de los incapaces, ni es su mandatario convencional o legal. La representación consiste en que obrando a favor de sus intereses, concurre con su dictamen en todo litigio en que el menor sea parte, y controla la actuación judicial o extrajudicial de sus representantes necesarios. No hay, pues, procuración o delegación, sino asistencia y control”. El destacado doctrinario mencionado en último término cerraba el concepto diciendo en la p. 434:”Especialmente debe tenerse en cuenta que la intervención del ministerio no sustituye ni puede reemplazar a la actuación que necesariamente y en todos los casos debe tener el representante del incapaz”.- También LINO ENRIQUE PALACIO, (…) nos dice :”Pese a la terminología utilizada por el Art. 59 del Cód. Civ., debe destacarse que no siempre el ministerio de menores ejerce funciones de representación. Los respectivos funcionarios asumen la calidad de representantes del incapaz cuando, por ejemplo, peticionan judicialmente la remoción de los tutores o curadores por su mala administración (Art. 493 del Cód. Civ.), o piden que se decrete la pérdida o suspensión de la patria potestad o el nombramiento de tutor al menor abandonado; etc., es decir, en todos aquellos supuestos en que, por cualquier razón, actúan judicialmente en lugar del incapaz. En los demás casos, o sea cuando los incapaces se hallan debidamente representados en el proceso, el ministerio pupilar no es más que un órgano de vigilancia y asesoramiento, y carece, en principio, de facultad para sustituirse a la actividad directa del representante. Debe añadirse que la jurisprudencia tiene decidido, en general, que no es necesaria la intervención del ministerio pupilar cuando los padres actúen procesalmente por sus hijos menores en ejercicio de la patria potestad, salvo que los poderes de aquello estén limitados o sujetos a intervención judicial, como ocurre en los casos contemplados por los arts. 278, 282, 285, 294, etc., del Cód. Civ. (…) La nulidad resultante de la falta de intervención del ministerio pupilar reviste carácter relativo, desde que sólo tiene en vista la protección del incapaz, y que puede por lo tanto ser subsanada por la confirmación expresa o tácita que haga el asesor de menores de los actos cumplidos sin su participación.”

4. La función del Ministerio Pupilar es emitir sus dictámenes conforme a derecho. “Así, el asesor de incapaces debe dar en su dictamen la opinión más justa, independientemente de que convenga o no a los intereses del asistido. No debe olvidarse que, en definitiva, como rama del Ministerio Público que es, su misión es velar por la observancia de la ley porque representa los intereses de toda la comunidad, más allá de su función especifica de asistencia de los incapaces (…). En este marco se inscribe la necesidad ineludible de que Sr. Asesor expresara ante el Juez A quo, cuál era la defensa que podría haber hecho modificar el resultado de la resolución que ahora nos ocupa. La mera alegación que se vio privado de oponer “defensas” porque no se le dio participación en el incidente y que por ello nada pudo decir, se convierte en una afirmación dogmática, abstracta e insuficiente como para revertir el resultado final al llegó el Juez A quo. Reiteramos, que el análisis que venimos exponiendo se efectúa solamente para evidenciar que aún en la hipótesis de que no se compartiera la postura dirimente que hemos expuesto al inicio de nuestra aseveración inicial, en el sentido de que la actuación del Señor Asesor Letrado en esta causa, se enmarca dentro de la representación promiscua, no sustituyendo a los representantes legales necesarios, igual llegaríamos a la misma conclusión final del Juez A quo.-

Fallo en Extenso:

Expte. “C”- 16/2008 – “Cardozo, Gerardo Rene y Andrea Lanfranco c/ Elvio Lerda y Otros – Ordinario” – CAMARA CIVIL Y COMERCIAL DE CORDOBA -04/03/2010
AUTO INTERLOCUTORIO NUMERO: diecinueve
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL.//-
Bell Ville, cuatro de marzo de dos mil diez.-
Y VISTOS: Estos autos caratulados: “CARDOZO, Gerardo Rene y Andrea LANFRANCO c/ Elvio LERDA Y OTROS – ORDINARIO”, Expte. “C”- 16/2008, de los que resulta que a fs. 604, el DR. José Luis Fernández, en su calidad de asesor Letrado “Ad hoc” del menor Emiliano Jesús Cardozo, interpone recurso de apelación y nulidad en contra del Auto Interlocutorio número quinientos dieciséis de fecha catorce de diciembre de dos mil siete (fs. 599/603 vta.)), dictado por el Sr. Juez de Primera Instancia y Segunda Nominación de la Sede, por el cual se desestima el incidente de nulidad solicitado a fs. 563/564, por inadmisible por extemporáneo. Que el recurso fue concedido por decreto de fs. 604 vta., habiendo sido recepcionado los autos en la Alzada, según consta a fs. 611. Que impreso el trámite de ley (fs. 611 y 613), expresa agravios el apelante a fs. 614/618 vta., los que fueron contestados por los apelados incidentados (demandados) a fs. 620/622 y, a fs. 624/626, mediante apoderado, lo contestan los actores (progenitores del menor mencionado).- A fs. 630, a pedido de parte se da por decaído el derecho a contestar los agravios a los codemandados “Clínica Unión Privada SRL” y a los Dres. Jorge M. Huais y Omar P. Tironi. – Firme el decreto de autos (fs. 626 y cédulas de fs. 637/640), habilita que causa quede en estado de ser resuelta.–
Y CONSIDERANDO: 1)-LOS AGRAVIOS: Compendiada la queja, la misma se dirige a impugnar, bajo el ropaje de violación al principio de “derivación razonada” que, la expresión del Juez de la anterior instancia relacionada a que el apoderado de los actores apeló la resolución sobre el incidente de perención nada dijo sobre la omisión de intervención del Asesor “Ad hoc” y tampoco, cuando peticionó la elevación de la causa a ésta Cámara. Enfatiza al respecto que, estas circunstancias no pueden ser tenidas en cuenta como presunción del conocimiento para empezar a computar el plazo para articular la nulidad que viene impetrando. Cuestiona que el Juez a quo haya tomado como fecha para que corra el plazo del Art. 78 CPCC, la de notificación de la concesión del recurso de apelación. Sostiene que esa presunción de conocimiento es inconsistente y carece de fundamentos legales. Remarca que, al no () habérsele dado la participación que por impero del Art. 59 del C.C. le correspondía, se le privó de contestar el incidente de perención de instancia. Solicita aplicación del Art. 494 del C.C.- Sostiene que la interpretación en la perención, es restrictiva y se debe estar a favor de la subsistencia y conservación del proceso. Que las renuncias no se presumen y también se deben interpretar restrictivamente. Subraya que, no subsanó ni confirmó tácitamente los actos nulos que se han cumplido al no darle participación. Cita doctrina y jurisprudencia que entiende sostiene su postura. Argumenta que, el propio resolutorio atacado declarar que la intervención del Asesor es necesaria y su ausencia acarrea la nulidad, pero, yerra cuando señala que por ser relativa ha sido subsanada. Añade que, la interpretación restrictiva de la perención no permite pensar en una extemporaneidad que convalide lo actuado. Caso contrario se estaría violando garantías constitucionales como la defensa en juicio y del debido proceso. Reseña que, no pudo oponer defensas ya que “nada se sabía que se resolvería sobre una perención de instancia, y no pudo alegar ni demostrar a través de la jurisprudencia y doctrina, cómo no procedería dicha perención. Hace reserva del caso federal para el supuesto de una decisión contraria a lo que viene pretendiendo.–
2)- CONTESTACIÓN DE LOS AGRAVIOS:
2.1.- Los demandados Sres. Elvio Enrique Lerda y Carlos Alberto Marcos a fs 620/622, responden los agravios del Asesor “Ad hoc”, postula el rechazo del incidente. En primer término apunta que, la expresión de agravios no contiene un análisis pormenorizado y puntual de la sentencia, repitiendo los argumentos ya esgrimidos y sobre todo, no especificando las supuestas defensas que no ha podido oponer. Responde que, el Asesor fue notificado en dos oportunidades ( fs. 549 y 556) y que recién luego de pasado un mes, interpuso el recurso de nulidad, cuando ya había precluido el derecho. Resalta que el Asesor no manifestó cuáles fueron los perjuicios sufridos al no contestar el traslado y que, la nulidad por no habérsele corrido traslado al Asesor, es relativa, como lo resolviere el a quo.- –
2.2.- Los actores, Sres. Gerardo René Cardozo y Andrea Viviana Lanfranco, mediante apoderado, a fs. 624/626, contestan el traslado corrido manifestando que se adhieren a la argumentación de los agravios expuestos por el Dr. José Luis Fernández en su calidad de Asesor Letrado. Adita que, su parte ha sido aludida en los considerandos (fs. 602 vta.) de la resolución atribuyéndole responsabilidad de que el representante promiscuo del menor no haya conocido la existencia del incidente de perención. Enfatiza que, en cabeza del incidentista (de perención) era quien debía velar que se de debida participación al Asesor. Reseña lo actuado por la parte actora a fin de la participación del Asesor. Invoca que, el asesor no pudo oponer las defensas porque nunca se lo llamó para intervenir en el incidente de perención. Señala que la lesión al derecho de defensa es un perjuicio que no requiere prueba y que no puede interpretarse al incidente de perención como un mero conteo objetivo del plazo, explayándose acerca de que debe interpretarse con criterio restrictivo. Alega que, al no haberse escuchado al Asesor, ello constituye en sí mismo un perjuicio y no puede ser subsanado. Concluye que la nulidad apuntada no puede ser relativa. Cita Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.–
Sin perjuicio de tener presente el contenido integro de los escritos aludidos de expresión de los agravios y sus respectivas contestaciones, se efectúa remisión a ellos, por razones de brevedad (Art. 329 CPCC).-
3) TRATAMIENTO DE LOS AGRAVIOS.- 3.1.- Que una breve síntesis de la base fáctica de autos, nos permitirá el mejor abordaje del incidente traído a resolver. El mismo versa sobre la recursiva incoada por el Dr. José Luis Fernández, en su calidad de Asesor Letrado “Ad hoc, ejerciendo la representación promiscua del menor Emiliano Jesús Cardozo. El conflicto deviene –en prieta síntesis- en razón de que en el incidente de perención de la instancia promovido por la parte demandada, no se dio participación al Sr. Asesor Letrado, lo que determinó que éste promoviera el incidente de nulidad que nos ocupa. Que el Juez de la anterior instancia ha resuelvo rechazar el incidente declarándolo inadmisible por extemporáneo. Lo que motiva el recurso del Asesor y que debemos ahora expedirnos sobre su admisibilidad y procedencia.- 3.2. Que, adentrándonos al tratamiento de la cuestión, debemos desentrañar como cuestión liminar, si el Ministerio Pupilar se encuentra facultado para deducir el incidente de nulidad e interponer el recurso de que se trata, puesto que, conforme se desprende de autos, sólo el Asesor “ad hoc” ha planteado la incidencia y ha apelado lo resuelto en la anterior instancia. No se verifica ninguna instancia recursiva por parte de la representación necesaria de los menores. Y, como los recursos pertenecen al sistema de la ley, el Tribunal “ad quem” goza de la facultad-deber de analizar la admisibilidad del recurso concedido en la instancia inferior. Este análisis generalmente se cumple en dos momentos diversos y, en algunos casos, por dos órganos distintos.- Así por ejemplo si se tratare de un recurso de reposición deducido ante una Cámara, Sala o el Tribunal Superior de Justicia en pleno, como el otorgamiento del traslado lo ha decidido el Presidente respectivo, el tribunal en pleno no se encuentra impedido para “reanalizar” la admisibilidad de la impugnación, pues al menos los otros integrantes del tribunal no han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. Si se está en presencia de un recurso de apelación (como ocurre en el sub lite), existe un doble control, según el órgano que lo realice: un contralor provisorio, que realiza el juez de primer grado, para decidir sí lo concede o no, y un control definitivo, que realiza la Cámara de Apelaciones. En este último caso, la Cámara puede revisar oficiosamente o a pedido de parte la concesión aludida, siempre que este último supuesto se realice conforme a las pautas del art. 368 del CPCC.- Por otro lado, el Tribunal de alzada puede declarar mal concedido el recurso de oficio y antes de ingresar al fondo del asunto llevado a su conocimiento, aún sin petición de parte, siempre que no haya resuelto negativamente la cuestión incidental en los términos del art. 368, o intervenido en un recurso directo respecto del mismo recurso(Art. 355, segundo párrafo íb).- Por ende, si el recurso fue concedido y la Cámara le otorgó el trámite, y la contraparte del impugnante no cuestionó aquella decisión, lo mismo el Órgano jurisdiccional se encuentra en libertad para realizar nuevamente -y finalmente- el análisis de admisibilidad formal.- El hecho de que el Sr. Juez a quo haya concedido el recurso y en la alzada se le hubiera dado erróneo trámite, no obsta a que este Tribunal de grado en uso de las facultades que le confiere el art. 355, primer párrafo, del CPC, pueda en cualquier momento y antes de expedirse sobre el fondo, declarar de oficio mal concedida la apelación y consecuentemente relevado de expedirse sobre el fondo, art. 355, segundo párrafo del C.P.C.C.- Es así, porque los requisitos formales exigidos por la ley en materia de impugnaciones constituyen las condiciones necesarias para habilitar la competencia de los tribunales superiores. Es que, como esta competencia no es territorial sino funcional, es inderogable por voluntad de las partes, quienes no pueden ni obrando de consuno, someter a conocimiento de un tribunal de grado un asunto para el cual no está abierta su competencia (confr. Raúl E. FERNANDEZ;; Impugnaciones Ordinarias y Extraordinarias en el C.P.C.C. de Córdoba, Ed. Alveroni, año 2006, p. 175 y ss., y juris. cit. al pié de pág.).- Y en esta orientación el T.S.J. destacó que la Cámara de Apelaciones tiene tres oportunidades para controlar la admisibilidad del recurso a) de oficio, antes del primer decreto de tramitación; b) con ocasión del incidente del art. 368, y c) de oficio o a petición de parte, al sentenciar (TSJ de Córdoba, Sala Civil y Comercial, in re: “De Vrient de Von Rennemkapff, Lía”, del 08-05-98, LL Cba., 1999-65 y ss, entre otros). Por otra parte, esta ha sido en forma inveterada la jurisprudencia de ésta Cámara, en su anterior composición, como en la actual – En conclusión, nada obsta a que examinemos la admisibilidad del recurso de apelación que nos ocupa.–
3.3.- En merito del principio que hemos expuesto en el punto anterior, el Tribunal de alzada para efectuar el juicio de admisibilidad, conforme surge del primer apartado del Art. 355 íb., debe tener en cuenta si el recurso ha sido deducido por quién está legitimado para ello y concretamente, si en el sublite, el Asesor “Ad hoc”, se encontraba facultado para ello.- Que ésta Cámara en su anterior integración había sentado criterio in re :”GARNERO, Mario Roberto – Declaratoria de Herederos- Apelación”, Auto Interlocutorio N° 128 del 22 de agosto de 2000, donde se planteo igual situación, es decir, si el Ministerio Pupilar se encontraba legitimado para recurrir, habiendo arribado, luego de un meduloso estudio, a la conclusión –que compartimos- de que carece de tales facultades. Así, en la doctrina procesalista, el autor VENICA, en Código Procesal Civil y Comercial, T. III, ps 390/1, se pronuncia, como principio general, por la negativa en cuanto a las facultades impugnativas del Asesor Letrado, diciendo :” …Descartando que sus miembros (se refiere al Ministerio Pupilar) puedan ser considerados terceros, sólo pueden deducir recursos cuando actúan en representación de alguna de las partes o en un papel esencialmente equiparable al de ellas y no si su intervención se reduce a la función de control (T. II, Art 137, 1 y 2, pp.82-83)”. Y continúa expresando el autor mencionado:”Ello lleva a que en las hipótesis más comunes de participación en un proceso civil: cuestiones de competencia, acciones de estado, etc., carecen del poder de recurrir, sin perjuicio que, ante el recurso de la parte, les corresponda continuar ante el superior, la participación que les cupo frente al tribunal inferior (arts. 16, inc. 10°; Art. 21, inc.1° y 23, LP 7826)”- En igual línea, los autores MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA, FRANCISCO A.M. FERRER Y DANIEL HUGO D’ANTONIO, en “Derecho de Familia” Tomo IV, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 315, nos dicen :”Sostiene LLambías al respecto que el Código Civil parece definir sus funciones (se refiere al Ministerio Pupilar en funciones judiciales) como de carácter representativo (art. 59), pero de los artículos 491 y siguientes se advierte que más que representativas son de asistencia y contralor, sin perjuicio de asumir subsidiariamente la representativa para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales, como lo expresa el artículo 493, cláusula tercera, al establecer que puede deducir las acciones que corresponden a los tutores, cuando éstos no lo hicieren”. Y, continúan:”Es decir que, con fundamento en la finalidad protectora de la legislación, se ha establecido una representación simultánea a la de los representantes individuales del menor, la que se extiende a todo acto jurídico donde se encuentran interesados su persona o sus bienes. La jurisprudencia ha establecido que debe admitirse la actuación del representante del Ministerio de Menores, sea de mera asistencia o de representación, y con mayor razón si se trata de suplir la defectuosa defensa hecha por los representantes legales o de complementar ésta en la forma que se considere adecuada, interpretación amplia en cuanto a la extensión funcional que concuerda con la finalidad tutelar del organismo y con los principios vigentes en el ámbito del Derecho de Menores. Debe advertirse que la actividad representativa es calificada en doctrina como subsidiaria, para suplir la actuación omisiva del representante individual, como así que la jurisprudencia hace mención de la defectuosa defensa de los intereses del menor por su representante o de la complementación de la función por parte del Ministerio de Menores. Cabe, en consecuencia, plantearse el interrogante acerca de si el Ministerio de Menores puede sustituir o reemplazar al representante individual si no se dan tales situaciones que evidencian una irregular actuación de éste. La respuesta es negativa, pero la satisfacción del interés del menor queda garantizada cuando se concluye que el Ministerio de Menores puede asumir la representación del menor al ser excitado por cualquier persona, por el órgano administrativo de protección, por otros organismos judiciales e, incluso, por el propio menor”. En la página 183/184 de la ob. cit., se expresa que, cuando en ejercicio de la patria potestad se efectúan actos sin intervención judicial y sin intervención del Ministerio de Menores, los actos son nulos, pero de carácter relativo y su naturaleza “confirmable” en razón de que la sanción ha sido establecidas con miras al interés particular con finalidad de protección. En el precedente jurisprudencial mencionado de ésta Cámara –con distinta integración- con cita de BUSSO, Código Civil anotado, T.I, p. 433, comentando el Art. 59 de Cód. Civ., se expresaba:”Evitando posible confusión, debe advertirse que la palabra “representación” que utiliza el código, no está tomada en su sentido habitual.- El Ministerio no realiza actos a nombre de los incapaces, ni es su mandatario convencional o legal. La representación consiste en que obrando a favor de sus intereses, concurre con su dictamen en todo litigio en que el menor sea parte, y controla la actuación judicial o extrajudicial de sus representantes necesarios. No hay, pues, procuración o delegación, sino asistencia y control”. El destacado doctrinario mencionado en último término cerraba el concepto diciendo en la p. 434:”Especialmente debe tenerse en cuenta que la intervención del ministerio no sustituye ni puede reemplazar a la actuación que necesariamente y en todos los casos debe tener el representante del incapaz”.- También LINO ENRIQUE PALACIO, en Derecho Procesal Civil”, Ed. Ebeledo Perrot, T. II, p. 625, con toda claridad nos dice :”Pese a la terminología utilizada por el Art. 59 del Cód. Civ., debe destacarse que no siempre el ministerio de menores ejerce funciones de representación. Los respectivos funcionarios asumen la calidad de representantes del incapaz cuando, por ejemplo, peticionan judicialmente la remoción de los tutores o curadores por su mala administración (Art. 493 del Cód. Civ.), o piden que se decrete la pérdida o suspensión de la patria potestad o el nombramiento de tutor al menor abandonado;; etc., es decir, en todos aquellos supuestos en que, por cualquier razón, actúan judicialmente en lugar del incapaz. En los demás casos, o sea cuando los incapaces se hallan debidamente representados en el proceso, el ministerio pupilar no es más que un órgano de vigilancia y asesoramiento, y carece, en principio, de facultad para sustituirse a la actividad directa del representante. Debe añadirse que la jurisprudencia tiene decidido, en general, que no es necesaria la intervención del ministerio pupilar cuando los padres actúen procesalmente por sus hijos menores en ejercicio de la patria potestad, salvo que los poderes de aquello estén limitados o sujetos a intervención judicial, como ocurre en los casos contemplados por los arts. 278, 282, 285, 294, etc., del Cód. Civ. (con abundante jurisprudencia en nota pie de página n° 69).- Y, continúa enseñando el destacado doctrinario PALACIO:”Corresponde señalar, finalmente, que la nulidad resultante de la falta de intervención del ministerio pupilar reviste carácter relativo, desde que sólo tiene en vista la protección del incapaz, y que puede por lo tanto ser subsanada por la confirmación expresa o tácita que haga el asesor de menores de los actos cumplidos sin su participación.” Igualmente en el trabajo del Dr. SARSFIELD NOVILLO, que se lee en L.L.C., 1989, ps. 649 y ss. se destacan las diferencias de las funciones que cumple el Ministerio Pupilar, unas de carácter primordial y otras, de índole secundaria (v. PALACIO, ob. cit., ps. 586/7) De tal manera, no encontramos fundamentos nuevos que nos haga apartarnos de lo que en su momento esta Cámara dispusiera en el precedente “Garnero…”- Resulta ilustrativa tener aquí presente lo que se dejó asentado en el mismo, en el sentido de que el Art. 493 del Cód. Civ., que, en la parte que nos interesa prescribe que el Ministerio de Menores “Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hicieses”, lo que implica que debe tratarse no de una simple omisión, sino que debe tratarse de una omisión calificada, es decir, una omisión por negligencia, una omisión que signifique desatención de los intereses del incapaz, o cuando se trata de abandono de su persona o bienes, que torne necesaria, ahí sí, una verdadera sustitución en la representación del incapaz. De no ser así, innecesario sería el precepto comentado. Que refiere a la “omisión” del representante legal. “Si ya hubiese actuado los representantes legales, evidentemente no podría promover una nueva contienda judicial, puesto que nos encontraríamos ante un caso de litis pendencia. “Si no hiciera falta una omisión negligente de los representantes del menor, habría bastado con que se lo atribuyera al Ministerio Pupilar e la potestad de accionar, sin necesidad de aclarar que ello debe serlo ante la omisión de aquéllos. Los principios de que las funciones de Ministerio, en estos casos de contenido económico, son de control, asistencia, pero no de sustitución ni ejerciendo un derecho autónomo. Volviendo al caso de autos, la intervención del Sr. Asesor Letrado “Ad hoc” lo es a título de control y asistencia, dado que se trata de una cuestión de exclusivo contenido patrimonial en la que no está involucrado el orden público, sino un interés individual. Por tanto, no habiendo apelado ni invocado oportunamente nulidad alguna los representantes legales del menor el recurso deducido por el Ministerio Pupilar deviene inadmisible. –3.4. Que sólo para dar acallar escrúpulos, cabe acotar “obiter dictum”, que aún si nos colocáramos hipotéticamente en la posición de legitimar al Asesor a apelar, tampoco resulta plausible lo invocado como “agravios” por el Sr. Asesor Letrado, dado que no repara en que, en casos como el de autos, donde el menor viene representado por sus padres en ejercicio de la patria potestad y siendo el objeto del pleito de neto contenido patrimonial, individual, donde no esta en juego el orden público, su intervención es de control y asistencia, y por tanto la omisión de su intervención constituye una nulidad relativa y por ende convalidable. Que si bien no compartimos –por lo expuesto supra y en forma pormenorizada –que en la especie, el Sr. Asesor Letrado se encuentre facultado para recurrir ni para deducir el incidente de nulidad en forma autónoma, como lo consideró el Juez a quo en su resolución, empero, como veremos, en la hipótesis de trabajo propuesta “ad eventum”, llegamos a igual solución que el Juez de la instancia anterior. Es decir, si la nulidad por la falta de intervención en el incidente, es relativa, y convalidable, el plazo para deducir el incidente de nulidad debe computarse desde el 02/10/2006 que es cuando se le notificó a fs. 549 de la concesión del recurso de apelación precisamente por el letrado de los representantes necesarios. Una mínima norma de cuidado y diligencia por parte del Sr. Asesor Letrado le hubiera permitido conocer de que estaba en trámite el incidente de perención. Luego, vuelve a notificársele a fs. 556, con fecha 12 de febrero de 2007, la integración del Tribunal de alzada, a fin resolver la apelación en el incidente de perención. Hasta aquí, surge prístina la actividad de los representantes del menor tendientes a resistir la declaración de la caducidad de la instancia. Cabe señalar que, contestaron el traslado de la incidencia y luego frente al resultado adverso -A.I. 257 del 18/8/2006, fs, 540/543-, a sus propios intereses y los de su hijo menor -dado que vienen actuando por sí y también en representación de éste-, proceden a deducir el recurso de apelación. Circunstancia ésta, que descarta de plano la omisión de actividad que enuncia y condiciona la actividad del Asesor Letrado en los términos del Art. 493 Cód. Civ., ya analizado. La reseña de lo acontecido y el silencio guardado por el plazo del Art. 78 CPCC., da soporte a lo resuelto por el Juez a quo, de que el incidente fue deducido intempestivamente. Una última consideración. Lo manifestado a fs. 563 por el propio Sr. Asesor “ad hoc”, en el sentido de que con fecha 09 del corriente mes y año (19/03/07) se anotició a través de la vista del expediente de la sustanciación del incidente, resulta inatendible, pues no encuentra justificativo que, no haya pasado vista al expediente cuando se le cursara las notificaciones de fs. 549 y 556.- A su vez, y en la hipótesis “ad eventun” que venimos desarrollando, tampoco encuentra explicación la conducta del Sr. Asesor Letrado “Ad hoc”, cuando invoca nulidad sin especificar cuál fue concreta y específicamente la defensa que se vio privado de oponer a la perención deducida. Aquí cabe abrir un paréntesis, y manifestar que, la función del Ministerio Pupilar es emitir sus dictámenes conforme a derecho. “Así, el asesor de incapaces debe dar en su dictamen la opinión más justa, independientemente de que convenga o no a los intereses del asistido. No debe olvidarse que, en definitiva, como rama del Ministerio Público que es, su misión es velar por la observancia de la ley porque representa los intereses de toda la comunidad, más allá de su función especifica de asistencia de los incapaces (PERALTA MARISCAL, en Código Civil Comentado” Julio César Rivera – Director-“ Ed. Rubinzal Culzoni, “Títulos Preliminares –Personas”, p. 256, autor que es citado aún por el propio Sr. Asesor Letrado en su escrito). En este marco se inscribe la necesidad ineludible de que Sr. Asesor expresara ante el Juez A quo, cuál era la defensa que podría haber hecho modificar el resultado de la resolución que ahora nos ocupa. La mera alegación que se vio privado de oponer “defensas” porque no se le dio participación en el incidente y que por ello nada pudo decir, se convierte en una afirmación dogmática, abstracta e insuficiente como para revertir el resultado final al llegó el Juez A quo. Reiteramos, que el análisis que venimos exponiendo se efectúa solamente para evidenciar que aún en la hipótesis de que no se compartiera la postura dirimente que hemos expuesto al inicio de nuestra aseveración inicial, en el sentido de que la actuación del Señor Asesor Letrado en esta causa, se enmarca dentro de la representación promiscua, no sustituyendo a los representantes legales necesarios, igual llegaríamos a la misma conclusión final del Juez A quo. 3.5.- Cerrado este análisis “ad eventum” efectuado en el punto anterior, cabe reafirmar siguiendo la jurisprudencia sostenida en forma inveterada por esta Cámara en su anterior integración, que compartimos y cuyos fundamentos ampliándolos los hacemos propios, cabe rechazar la recursiva por inadmisible, declarando mal concedido el RECURSO DE APELACION interpuesto, en forma exclusiva por el Sr. Asesor Letrado “Ad hoc”, manteniéndose, por otros fundamentos, el A.I. N° 516 del 14 de diciembre de 2007, que rechazó el incidente de nulidad impetrado por el Ministerio Pupilar.-COSTAS.- En cuanto a las costas, cabe aplicar del Art. 137 CPCC., primera parte que prevé:”El Ministerio Fiscal y los asesores letrados no serán condenados en costas por las actuaciones que promuevan o por los recursos que entablen en cumplimiento de sus funciones, aunque sean desestimadas por los tribunales”. Por tanto, se imponen las costas por el orden causado, difiriéndose la regulación de honorarios de los Dres. Gustavo Hernández, y Mariela A. Lerda, para cuando ellos lo soliciten ( Art. 26 ley 9459) y cumplimenten con lo dispuesto en el Art. 27 ley 9459.-
Por todo lo expuesto, normas citadas, Tribunal RESUELVE: -I)- Declarar erróneamente concedido el Recurso de apelación deducido por el Señor Asesor Letrado “Ad hoc”, en contra del A.I. N° 516 de fecha 14 de diciembre de 2007 (fs. 599/603 vta.).-
II)- Conforme lo resuelto por el A.I. N° 46 de fecha 28 de marzo de 2007, (fs. 567 y vta.) reanúdese la tramitación del recurso de apelación deducido a fs. 545 por el Dr. Gustavo Hernández en contra del A.I. N° 257 del 18 de agosto de 2006 (fs. 540/543).- III)- Las costas se imponen por el orden causado, no regulando honorarios a los Dres. Gustavo Hernández, y Mariela A. Lerda, sino hasta que ellos lo soliciten (Art. 26 ley 9459) y cumplimenten el Art. 27 íb.- IV)- Protocolícese y hágase saber.//-

Citar: elDial – AA5F6F

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