Autos: "NIEVA OSCAR ANGEL C/ EMPRESA PROVINCIAL DE ENERGIA DE CORDOBA - E.P.E.C. - DEMANDA LABORAL - REC. DIRECTO"

AUTO INTERLOCUTORIO NUMERO: noventa y uno (91).

HECHOS
Contra qué “parte” del juicio el perito oficial puede reclamar el pago de sus honorarios regulados (contra quién puede dirigir la acción de cobro).- El perito contador oficial que fuera designado en estos autos, peticiona un pronunciamiento del tribunal en base a la doctrina que cita, acerca de la solidaridad en el pago de sus honorarios devengados por su intervención en la presente causa, de ambas partes que intervinieron en el proceso.- Se trata en autos de la intervención del perito contador en virtud del ofrecimiento de prueba que formulara la parte actora, a fs. 352 de estos obrados, quien solicitó la designación de un perito contador de acuerdo a los puntos de pericia formulados a fs. 352 vta..- Resultó nombrado el peticionante a fs. 358 (2do. c.), designando la demandada perito de control en los términos de los arts. 260, 261 y 262 del C.P.C.C..- El perito aceptó el cargo a fs. 363, lo mismo que los peritos de control fs. 359/364.- Que mediante A.I.179 de fs. 475, este tribunal reguló los honorarios del perito oficial quien luego formaliza la petición que referimos supra.-

EXTRACTO
1º) Desde antigua data el tema de la obligación de las partes en relación a los honorarios devengados por el perito oficial ha provocado jurisprudencia encontrada. . .Esta situación se reitera con fecha más reciente en donde la Cámara Nacional Federal en pleno también se pronuncia en el sentido de que el perito designado de oficio puede cobrar sus honorarios contra cualquiera de las partes, inclusive la vencedora en costas sin perjuicio del derecho de repetir a la contraparte de la suma que - en virtud de la forma en que se hubieran impuestos las costas- resultare haberse abonado en exceso.-

2º) Las argumentaciones en torno al tema van desde razones de orden procesal hasta argumentos de orden sustancial en función de la naturaleza jurídica de la relación del perito con las partes que intervienen en el proceso.-
3º) Si la prueba se transforma en común porque la contraria también ofrece pericia o puntos de pericia haciendo la prueba suya, o en la oportunidad prevista en el art. 262 del C.P.C.C. ofrece puntos de pericia con lo que la prueba se transforma en común, ambas partes serán responsables solidariamente por el pago de las costas, pudiendo repetir de la contraria lo que hubiera pagado en exceso.- Si las costas se impusieron por el orden causado el perito tendrá derecho a reclamar de cualquiera de las dos partes el total, y la que pagó sus honorarios tendrá derecho a repetir la mitad en tanto costas comunes.- De lo contrario si se cargaron a una de las partes, el derecho a reclamar por parte del perito (si la prueba es común) será a cualquiera de las dos pudiendo repetir la que no cargó con las costas, la totalidad de los honorarios que haya abonado.- Empero si la prueba no es común se tendrá derecho a reclamar a quien cargó con las costas y a quien ofreció prueba pericial en el supuesto de que la oferente no haya resultado vencida en el proceso.-

4º) Pero esta sería la solidaridad que nace como consecuencia de que la prueba es común o que una de las partes cargó con las costas sin haber sido oferente.- En cambio si la prueba no es común y quien la ofreció cargó con las costas ya no habría solidaridad ni legitimación para reclamar a la contraparte.- Este sería el esquema netamente procesal.- Empero de acuerdo a los plenarios citados y la doctrina que le sigue, el derecho a cobrar los honorarios por parte del perito oficial pesa solidariamente sobre cada una de las partes del proceso con total independencia de la forma en que las costas se hayan impuestos.- Se abona esta tesis con los siguientes fundamentos: la actuación del perito se desenvuelve dentro del proceso y dada su función de asesoramiento del juez, y la nota de imparcialidad que caracteriza a la misma debe entenderse que no solo satisface el interés de las partes sino el superior de la justicia, en la medida que contribuye al logro de la verdad sustancial.- A tales fines ha sido convocado, sea por sugerencia de las partes, o bien directamente por el juez.- Presta un servicio vinculado con la profesión que constituye su medio de vida y tiene derecho a ser retribuido (art. 1627/8 del C.Civil y disposiciones pertinente de los respectivos aranceles), resultando injusto que convocado al juicio para prestar un servicio útil a las partes y a la justicia, quede afectado por una condena en costas que solo puede tener fuerza vinculante para quien ha sido parte en el juicio, pero no perjudicar a un tercero como es el perito, lo que ocurre cuando se responsabiliza a una parte insolvente.-
5º) Nada parece mejor que concluir que el experto puede requerir el pago de sus emolumentos a cualquiera de las partes desvinculándolo del resultado del juicio solución que es la que mejor se compadece con la naturaleza de la función pericial, preservando así la imparcialidad que es de la esencia de sus funciones, quedando a salvo por cierto el derecho de quien ha satisfecho sus honorarios para repetir su importe sea total o parcialmente de quien resultare obligado a tenor de lo resuelto en la sentencia con respecto al pago de las costas (del voto del DR. QUINTANA TERAN en el plenario citado de la Cámara Nacional Federal al que adhirieron el resto de los integrantes de la Sala L.L. 1976-D-pág. 283/4).-
6º) Sentada esta tesis que nos parece la correcta, el derecho a reclamar como obligado solidario a cualquiera de las partes en el juicio, independientemente de la suerte que hayan corrido con las costas, tiene un limite que está dado, sea por la utilidad, sea por la necesidad, sea el beneficio de la prueba.- De modo tal que cuando su ofrecimiento y designación ha sido inútil e innecesaria este principio cede, debiendo cargar con los honorarios del perito aquella parte que la ha ofrecido en forma impertinente y que no ha aportada nada al proceso.-

7º) El concepto de beneficio ha de medirse, no en función del resultado del pleito, sino en relación a la utilidad de la prueba pericial para resolver las cuestiones controvertidas.- Distinto es el caso de la pericia innecesaria, y que nada aporta a la solución del pleito, tanto con mayor razón si la parte contraria formuló expresa reserva de la innecesariedad de la prueba pericial asentando su disenso en el punto y plasmándola procesalmente.-

Por las consideraciones precedentes el Tribunal, RESUELVE:
I.- Hacer lugar a lo solicitud formalizada a fs. 488 por el Perito Contador ... disponiendo que el .peticionante puede cobrar sus honorarios contra cualquiera de las partes sin perjuicio del derecho de quien hubiere abonado de repetir de la contraparte la suma que resultare haberse pagado en exceso.-

Bell Ville, a veinte (20)días del mes de mayo de dos mil tres

Autos: "DESTACAMENTO POLICIAL DE ORDOÑEZ INFORMA (Expte letra "D","P" N° 02/03, iniciado el 11-4-03-RECURSO DE RETARDADA JUSTICIA EN CONTRA DEL SR. JUEZ DE MENORES DE BELL VILLE"; hoy CH., A. -PREVENCION", procedentes del Juz-gado de Menores de la Sede.

AUTO INTERLOCUTORIO NUMERO:OCHENTA Y SEIS.

HECHOS
El Representante de la madre del menor en cuya protección se iniciaron las actua-ciones prevencionales del Juez de Menores de esta Circunscripción, interpuso recurso de re-tardada justicia, al que se lo recepcionó mediante decreto de fs. 30.-Que la recurrente cumpli-mentó con los requisitos procesales de admisibilidad, al haber agregado bastanteado en los términos del art. 90 CPCC a través de la firma del letrado todos los requisitos formales del art. 402, al que remite el art. 126 del CPCC.-Que, por lo demás,se agrega fotocopia íntegra de las actuaciones.--Que la recurrente, ha hecho un repaso de todos los antecedentes de la cuestión, incluído el pronto despacho fotocopiado a fs. 16/17 y las resoluciones del a-quo, la promoción del incidente de nulidad y los demás decretos, peticiones, reposiciones y apelaciones subsidia-rias, que se encuentran promovidas y articuladas en este procedimiento prevencional, al que se avocó el Juez en los términos del art. 9, incisos d) y c) y art. 21, según invoca, de la Ley 9053.--De acuerdo a las disposiciones del art.29, 2do párrafo, como dijimos,se ha agregado fotocopia enviada por el Sr. Juez de Menores, de todo lo acaecido en todo el expediente prevencional.--

EXTRACTO
(Se aclara que dado lo novedoso del tema, se publica el fallo casi en forma íntegra)

1.- Pensamos que, el fundamento del recurso por retardada justicia, planteado en los términos de los arts. 126 y 402 del CPCC, y la forma en que el a-quo se avocó, invocando el art. 21, conduce a analizar la cuestión "in totum", dados los intereses en juego, en el que está involu-crado el orden público, dispositivos legales que tienen rango constitucional, de acuerdo a lo dispuesto por los items 1,2 y 3 del art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño, Ley 23.849, el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, según la reforma del año 1994.- Están comprometidos los intereses en juego de esa magnitud, en donde se encuentra involucrado el orden público.- A poco que se analiza la cuestión, se observa que el nuevo estatuto legal, fun-damentalmente en las medidas cautelares y resoluciones provisorias previstas en el art. 23 para el procedimiento prevencional, de competencia de los Jueces de Menores, (en tanto se den algunas de las circunstancias previstas en el art. 9 de la Ley 9053), ha pretendido conciliar y amalgamar los intereses superiores del menor con los indisputados e indiscutidos derechos que le competen a los padres o a los tutores y a la familia extensa, en tanto coloca en un lugar prioritario esos intereses, cuando se ha prevenido y se ha adoptado, dentro del marco de la prevención, una medida precautoria.- Corresponde en consecuencia, analizar, fundamental-mente, cuáles son los presupuestos procesales, para poner en movimiento el proceso preven-cional, en el marco de la ley del nuevo estatuto legal.- Por encima de la maraña procesal en que desembocó toda la secuela de este proceso, decimos, que la situación amerita, dada la persistente y tenaz oposición formulada por la madre del menor, en cuya protección se ha pre-venido, analizar, repetimos, los presupuestos procesales que la doctrina ha desarrollado, que posibilitan una resolución de oficio en cualquier estado y grado del proceso. Esos presupues-tos, como veremos, se bifurcan en tres: presupuesto para el ejercicio de la acción, presu-puestos para validar la pretensión y presupuestos referidos al procedimiento (GOZAINI-TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL, EDIAR,pág. 145).- Se agrega a ello lo dis-puesto en el art. 28 que impone el cese de la intervención cuando la circunstancia así lo ameri-ta, en una especie de declaración de improponibilidad objetiva de la pretensión, cuando prima facie, no existen los presupuestos enumerados en el art. 9, que impongan la apertura de la instancia de competencia prevencional, según facultades conferidas en el art. 21, en relación con el inc. d) del art. 12 de la Ley de Protección Judicial del niño y del adolescente.-

2.- En efecto, dentro de los presupuestos procesales que hemos enumerados, se encuentran: a)- aquellos requeridos para el ejercicio de la acción, que se vinculan con la capacidad y la representación en juicio.Enmarca en la posibilidad de actuación del Juez, quien deberá contar con jurisdicción (autoridad) y competencia, (potestad); b)- Se relacionan también con los presupuestos para validar la pretensión, y que se vinculan con la idoneidad del objeto procesal, es decir, a la posibilidad jurídica que tienen los sujetos para constituír una relación válida; y c)- los presupuestos referidos al procedimiento, que son los prototipos pensados para formalizar el contradictorio, entre los cuáles se encuentran la "legitimatio ad procesum".- Nos detenemos especialmente en el segundo, en tanto son presupuestos para validar la pretensión.-Agregamos a estos,los que se vinculan con la improponibilidad de la pretensión.--La legitimación en el nuevo estatuto para abrir la instancia está dada por el art. 21. Ligada al mérito la proponibilidad de la pretensión se vincula con lo dispuesto en el art. 9, que es lo que le otorga competencia (potestad) al órgano jurisdiccional.-

3.- Como ha postulado un estudioso del tema, los Jueces de Menores en lo prevencional y civil, encuentran una muy explícita determinación de lo que toca su competencia (art. 9)- De su lec-tura se desprende que el Legislador ha querido evitar la sóla referencia al abandono y al peli-gro, como hipótesis de intervención judicial, entendiendo que la mera denominación de las mismas era insuficiente para su necesaria delimitación y que la supletoriedad de la protección judicial (art. 3) exigía lindes claros y precisos, en una materia que de suyo dá amplio margen para la discrecionalidad (GONZALEZ DEL SOLAR-LA PROTECCION JUDICIAL DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE EN LA NUEVA LEY PROVINCIAL, N° 9053-SEMANARIO JURIDICO 1400, 20-3-2003, pág. 195).- El proceso prevencional, previsto en el nuevo estatuto legal, con-forma, de acuerdo a la moderna doctrina, un proceso urgente (sumarísimo), de naturaleza cau-telar material.- Todo el proceso prevencional, incluso las medidas provisorias cautelares,a que se encuentra facultado el Juez de Menores para tomar en protección del niño, una especie de cautelar dentro de un proceso cautelar(arts. 22,23,y 24), otorgándole facultades oficiosas , están dadas en el marco de un proceso urgente, que ahora se cartacteriza por el principio "ne procedat iudex ex officio", en virtud del art. 21, dado que se otorga la acción para excitar la jurisdicción y poner en movimiento el proceso urgente de competencia del Juez de Menores al Asesor de Menores (inc. d) del art. 12, en relación con el 21, con amplias facultades a través de lo dispuesto por el art. 20, a través de la llamada actuación prejurisdiccional.- Esto significa que en el momento inicial de la etapa prevencional, la jurisdicción -como regla- no puede ser ejercida por iniciativa del Tribunal, sino que este debe ser excitado en la forma pre-dispuesta por la ley (véase VELEZ MARICONDE-D.PROCESAL PENAL, T.II, pág. 317).- De modo que los presupuestos procesales que ponen en movimiento al proceso urgente, están encadenados entre sí en una interpretación sistemática y finalista, a través de lo dispuesto por el inciso d) del art. 12, el art. 21 y el art. 28, a lo que se agrega también intimamente vinculado con ello a los fines de la promoción de la acción, la actuación prejurisdiccional en manos del Asesor de Menores, de acuerdo al art. 20.-

5.- Quien pide, debe acreditar su postulación para obrar, de lo contrario, el ejercicio de un de-recho que no se tiene, difícilmente consiga exito final,porque el carácter de parte sólamente lo obtienen los legitimados activa (actores) y pasivamente (demandados) (GOZAINI ob cit, pág. 149).-Dentro del proceso urgente cautelar prevencional consagrado en la Ley 9.053, y de acuerdo a esta interpretación sistemática y finalista que hemos propiciado, el art. 21 consagra, en virtud de la regla "ne procedat iudex officio", la facultad de instar al Asesor de Menores.La instancia puede abrirse también por denuncia. De acuerdo a la aplicación supletoria del art. 77, la denuncia es el acto procesal formal previsto en los arts.314,315 y 316 del CPP.- Excep-cionalmente, característica que recalcamos, el Juez puede iniciar su intervención de oficio cuando hubiere tomado conocimiento por cualquier medio o hubiere prevenido la autoridad policial, a condición de que dé inmediata intervención al Ministerio Pupilar, como titular de la promoción y el ejercicio de la acción (art.21, -inc. d- art. 12).-

6.- De modo tal que la regla está dada por la facultad de instar otorgada al Ministerio Pupilar a los fines de la prevención.- Allí se abre el proceso urgente prevencional.-En su defecto por denuncia.- Debe entenderse por denuncia, repetimos, el acto procesal for-mal, consagrado en los arts. 314 y 315, en donde el denunciante, individualizado (art.315 CPP) asume una responsabilidad. En el caso de autos el a-quo, según el decreto inicial de avocamiento de fecha 11-4-03, lo hizo en virtud de los incisos c y d del art. 9.El mérito en consecuencia está dado por la situación reglada a los fines de la prevención por estos dos dispositivos legales.El Ministerio Pupilar recién intervino en el incidente de nulidad, ya ha avan-zado la actuación y después de haber prevenido y haberse avocado el Juez, limitando a reco-nocerle competencia para tomar las medidas en razón de lo dispuesto por los arts. 22 y 23, en relación con el art. 9.- La prevención de la Autoridad Policial de acuerdo a las facultades que le otorga el CPP a través del art. 321 y fundalmentamente el 324, es una actividad investigativa auxiliar de los funcionarios del Ministerio Público Fiscal y de los Organos Jurisdiccionales (Juez de Control) que intervienen en los actos de iniciación del proceso penal.-Esto está dado por la remisión del art. 77 en tanto declara que el CPP constituye norma de aplicación supletoria.--Indudablemente, que la prevención de la Autoridad Policial se tiene que vincular con algunos de los delitos perseguibles de oficio contemplados en el Cód.Penal o algunas de las hipótesis en las que el menor haya sido víctima en función de algunas de las situaciones previstas en el art. 9.-Carece de facultades para tomar la iniciativa y prevenir, en tanto y en cuanto no existe ningún dispositivo dentro de la ley, para que la Policía Administrativa, ejerciendo funciones judiciales, tome la iniciativa a través de sumario de prevención en las situaciones previstas en el art. 9 que ameritan la apertura del proceso prevencional urgente, que no constituyan un deli-to investigable de oficio.Las situaciones previstas en los incisos c y d del art. 9 autorizan a intervenir en casos de que exposición, filiación desconocida, o impedimento legal de los pa-dres, fuera necesario proveer al niño de medidas de protección(inc. c), o en la situación de niños cuyos padres manifestaren expresamente su voluntad de desprendimiento definitivo, aún para una ulterior adopción(inc. d). El sumario de prevención, que luego fue agregado a los autos, tiene de tal nada más que el formato, puesto que allí, la autoridad policial se hizo eco de una llamada anónima , que denunciaba que S. C., de 26 años, , había venido a la localidad de Ordoñez a dar a luz y luego comercializar dicha criatura a un joven llamado V. C.. Mas allá de que luego S. C., manifestara su intención de entregar en adopción, es de señalar que esta declaración formalizada antes de la designación de patrocinio o asesoramien-to letrado, carecen de valor en razón de lo dispuesto por el 4to párrafo del art. 26.-

7.- Por lo demás es de señalar, que de acuerdo a la nueva ley, el Juez de Menores en lo Pre-vencional, tiene competencia para intervenir en las guardas preadoptivas cuando el niño o el adolescente se halla bajo protección judicial, aún por desprendimiento que hacen de él sus padres, para que sea dado en ulterior adopción (art.9 inciso d), más no cuando estos delegan la guarda "intuitu personae" ante la autoridad judicial, supuesto en que tiene competen-cia el Juez de Familia (art.16 inciso 8) Ley 7676)(GONZALEZ DEL SOLAR -DERECHOS DEL NIÑO Y ADOPCION-ZEUS, n° 32 CORDOBA-- 2003).-

8.- Siendo de señalar por lo demás, que ninguna de estas situaciones se formalizó.-Lo que ha expresado S. C. en autos, es precisamente su intención de delegar una guarda que todavía no se concretó, esa sería su intención "intuitu personae", competencia de los Tribunales de Familia y no del Juez de Menores. Agregadas las actuaciones policiales por remisión, lo único que se encuentra alli, aparte de la comunicación telefonica anónima, carente de apoyo alguno, son las declaraciones de los Funcionarios Policiales que dan cuenta de la llamada anónima, recibida por el Destacamento Policial sin agregar ningún elemento probatorio, en función del cual, mas alllá del formato del sumario policial, surjan elementos idóneos, para poner en movimiento en virtud del art. 21 el proceso prevencional urgente.- En sustancia lo único que existe y que ha dado paso a toda esta cantidad de fojas de actuación, es un llamado anónimo,al que se pretende darle identidad de sumario de prevención, a los fines de los actos de iniciación del proceso prevencional urgente en los términos del art. 21.- Si la ley exige para poner en movimiento la jurisdiccion prevencional, la instancia o solicitud del Asesor de Menores, excluyendo las facultades de oficio, o una denuncia en tanto acto jurídico for-mal, lo que no pudo entrar por la puerta, no puede entrar por la ventana, a través de las facultades excepcionales, que la ley le otorga al Juez de Menores para prevenir de ofi-cio.-

9.- En definitiva, se trata de todo un cúmulo de actuaciones en base a una simple llama-da telefónica, que no reviste ninguno de los actos o requisitos enunciados en el art. 21 y que no ameritaba ( no existía ningún elemento), para que, en orden al mérito, (sea a los requisitos sustanciales)se ordenara la apertura del proceso prevencional.-

10.- Se dá en estos casos "la improponibilidad objetiva en las puertas del proceso urgen-te(art.28) (ver sobre La Improponibilidad-MORELLO VALLEFIN-El Amparo,Regimen Proce-sal,Tercera Edición, págs. 66 y sig.).-

11.- Es que el tema de los presupuestos procesales, no puede hecharse mano del soco-rrido argumento de que la falta de intervención del Ministerio de Menores, configuran una nulidad relativa susceptible de subsanación posterior.Ello es válido ,únicamente, para los casos de intervención promiscua.El Ministerio de Menores en estas hipótesis,en las que representa promiscuamente al menor, que ya cuenta con sus representantes necesarios, puede convalidar con su actuación posterior, la nulidad acaecida como con-secuencia de haberse omitido su intervención.Pero el argumento no es trasladable a aquellos supuestos en los que el Asesor de Menores, en tanto titular del ejercicio de acción (legitimación), inciso d) del art. 12), no ha actuado ni ha sido quien promovió el proceso cautelar urgente.-Se trata en consecuencia de una inobservancia de los princi-pios procesales de iniciación, cuando actúa quien carece de legitimación, como cuando no se ha observado la regla "ne procedat iudex ex officio".-

Por todo lo relacionado, el Tribunal RESUELVE: I.-Disponer el inmediato archivo de las actuaciones, hoy caratuladas: "CH., A.- PREVENCIÓN" (Expte. letra "C"- n°06/ 03) (arts.21,28, correlativos y concordantes de la Ley 9053).- II.-Protocolícese, hágase saber y bajen.